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董仲舒个人也意识到了这一点,因此他在更多的情况下,虽然反复强调道德教化的作用,但也并不绝对排斥“小刑”
的必要性,承认“小刑”
对道德教化的辅助作用。
他认为,对经过道德教化仍不足以建立完善人格而屡屡犯禁的人,必然要诉诸法律。
而问题仅仅在于,不能先刑而后教,而应先教而后刑。
他指出:“刑者德之辅,阴者阳之助。”
[18]“刑反德而顺于德。”
[19]在一定条件下,没有刑罚这个辅助手段,也难以真正实现德治的目标。
实在说来,在德教与刑罚的关系上,董仲舒还是主张德刑并用、恩威并施,只是强调以德教为主要手段,辅以刑罚而已。
他说:“国之所以为国者,德也;君之所以为君者,威也。
故德不可共,威不可分。
德共则失恩,威分则失权。
失权则君贱矣,失恩则民散矣。
民散则国乱,君贱则臣叛。
是故为人君者固守其德,以附其民;固执其权,以正其臣。”
[20]这里的威与权,与上述韩非的主张相差无几。
由此看来,董仲舒并不彻底排斥刑罚的作用。
顺便指出,在中国古代的法律规范中,最集中的体现就是所谓“礼”
。
循礼即守法,失礼即违法,因而荀子反复强调“隆礼重法”
,期望以礼作为法的辅助手段,作为人们行为举止必须遵循的规范。
礼的意义在这里便介于德教与刑罚之间,相对德教而言,礼是必须遵守的;相对刑罚而言,礼又不是那样地富于强制性的特点,而依然凭借人们的自觉自省。
于此可见,礼在维护社会秩序的稳定性方面仍具有相当大的作用。
董仲舒说,周衰,天子微弱,诸侯力政,大夫专国,士专邑。
造成这种格局的惟一原因就是当时“不能行度制法文之礼”
。
[21]因而他提醒统治者在以德教为主,德刑并用的时候,仍然不要忘记礼的作用。
很显然,董仲舒这里所强调的礼,实际上是“个人活动的规则”
,是人们必须认清的“必须作的或不可作的行为”
标准,简言之,是一种社会规范。
由此我们想到法国社会连带主义法学的主要代表人物莱翁·狄骥。
狄骥在其《宪法论》一书中谈到社会规范时指出,作为社会存在物的一切个人,都必须服从社会规范,他们只有在完成其“社会职能”
并且促进社会连带关系发展时,其行为才有价值,才受到法律的保护。
“社会规范对一切个人强加一种义务,要他竭力并尽量合作来维护社会的秩序。”
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