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不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。
律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。
所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”
。
这即是实际的应用,全然以敕代律了。
到近世,则又以例辅律。
明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律浸格不用。”
于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者二百九十七条。
自是以后,律例并行。
清朝亦屡删定刑例。
至乾隆以后,遂载入律内,名为《大清律例》。
案:例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。
律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。
然成案太多,随意援引,善意者亦嫌出入太大,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。
由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。
此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,日出不穷;(乙)旧有之事,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今,皆不可不加补正。
有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。
清制:刑例五年一小修,十年一大修(事属刑部,临时设馆),使新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,随时删除,不致壅积。
借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。
刑法自汉至隋,起了一个大变化。
刑字既引申为广义,其初义,即专指伤害人之身体,使其蒙不可恢复的创伤的,乃改称为“肉刑”
。
晚周以来,有一种象刑之论,说古代对于该受五刑的人,不须真加之以刑,只要异其冠服以为戮。
此乃根据于《尧典》之“象以典刑”
的,为儒家的书说。
案:象以典刑,恐非如此讲法(见前)。
但儒家所说的象刑,在古代是确有其事的。
《周官》有明刑(见司救)、明梏(见掌囚),乃是将其人的姓名罪状,明著之以示人。
《论衡·四讳篇》说:当时“完城旦以下,冠带与俗人殊”
,可见历代相沿,自有此事,不过在古代,风气诚朴,或以此示戒而已足,在后世则不能专恃此罢了。
儒家乃根据此种习俗,附会《书经》象以典刑之文,反对肉刑的残酷。
汉孝文帝十三年,齐太仓令淳于公有罪,当刑。
防狱逮系长安。
淳于公无男,有五女。
会逮,骂其女曰:“生子不生男,缓急非有益也。”
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