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第四 合同法有关知识(第3页)

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这一点在实践中往往引起混淆,应注意区别,以免上当。

(3)保证范围的确定。

保证人具体保证什么,是保证合同的全部还是保证合同的一部分,还要由三方协商一致,并在合同中写明确。

实践中,有些合同的保证范围含糊其辞,只写“由保证人负责监督付款”

,或者“如借款人到期不还,由我单位负责从借款人账户扣还”

,这种写法实际上还没有明确保证人的责任,难免引起纠纷。

在签订合同时要注意:①保证的生效时间要与主合同生效的时间相一致,如果合同签订后要办理公证、签证或报经上级批准才生效的,那么保证的生效期限也应在办理有关手续后才开始计算,主合同生效日期改变的,应征得保证人同意。

②保证的有效期限应与主合同的有效期限相一致,如果约定以保证为合同成立条件的,那么须保证条件成熟时,主合同才生效。

2.抵押问题

抵押是指合同中的债务人或第三人将自己所有的或者经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的一种担保。

抵押与保证不同,保证是一种人的担保,而抵押则是物的担保。

当债务人不履行债务时,抵押权人有权依照法律规定将抵押物折价,或者将抵押物变卖,从中优先受偿。

因此,抵押在担保合同履行上比保证更有可靠性。

抵押既可以作为一种合同形式存在,也可以作为合同中一项条款,但无论以何种形式,它都是原合同的从合同,而不是独立存在的合同。

订立抵押条款时,一般应注意如下几个问题:

(1)抵押人可以是合同中的债务人,也可以是第三人,但必须是对抵押物享有财产所有权或者经营管理权的人。

集体企业、私营企业以及公民个人将自己所有的财产提供抵押,一般可以自行决定。

联营企业、股份制企业要将其财产提供抵押,一般要经投资各方或董事会同意。

国有企业的财产抵押有一定限制,根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第5条的规定,企业对一般固定资产可以自主决定抵押,而对于关键设备、成套设备或者重要建筑物的抵押,要经过政府主管部门批准,否则,抵押无效。

这要求当事人在签订合同时,要注意区分财产的所有制性质及财产的类别,不能随便用国有的重要固定资产提供抵押。

(2)抵押物可以是动产,也可以是不动产,但必须是依法可以流转的财产。

(3)抵押成立后,抵押权人即对该抵押物享有担任物权,抵押人不能再将该财物另行抵押他人,否则,重复的抵押无效。

抵押物由抵押人保管时,抵押人要想将抵押物转让他人,必须经抵押权人同意,不然,抵押权人对该抵押物享有偿索权;抵押物在抵押权人保管时,抵押权人也不能擅自将该抵押物再抵押给他人。

3.定金问题

定金是一方当事人为了保证合同的履行,在订立合同时,给付对方一定数额的货币定金作为合同的担保形式之一,既可以作为合同成立的法律证据,又能担保合同的履行,不履行合同时,违约方就要受“定金罚则”

的制裁。

因此,定金是经常使用的担保形式。

在实践中,怎样订立定金条款呢?

(1)明确定金的适用范围。

根据合同法规定,当事人可以向对方给付定金,但这并不是说所有的合同都要给付定金。

财产保险合同、借款合同、建筑安装工程承包合同、供用电合同、货物运输合同等按其性质是不需要或者不宜给付定金的。

而农副产品购销合同、建设工程勘察设计合同、加工承揽合同以及工矿产品购销合同等则可以由双方当事人在合同中约定给付定金。

(2)定金数额的约定。

定金也有法定和约定两种,凡合同条例规定了给付定金标准的属于法定定金,如《建设工程勘察设计合同条例》对定金的最高限额规定为勘查费的30%,当事人给付定金只能在30%限额以下。

法律、法规允许当事人自行约定定金的,则由当事人协商约定。

4.预付款问题

预付款是一方当事人按合同约定,在合同签订后预先给付对方一定数额的货币。

合同履行后,预付款可以折抵货款或酬金;如果合同不履行,预收货款的一方应如数退回预收的货款及利息。

有几个问题应引起合同签订人的注意。

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