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第三讲 质证(第5页)

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播出黄岩法院审理的一起民间借贷案。

男女双方恋爱期间,男方向女方出具了金额概20万元的借条,后女方起诉男方。

男方说,借条是当时开笑时写的,实际没有借款,并向法庭举证了女方家庭经济拮据以及女方负债被法院强制执行等证据,以证明原告不具有资金源,借款不真实。

诉讼中,双方都同意进行测谎,后来不知故,女方不同意测谎,最终法院还是凭借借条判决男方败诉。

尽管测谎结论已开始在民商事审判中使用,但法庭一般比谨慎,把自愿性作为采纳测谎结论的标准,即只有在双方均自接受测谎的情况下,测谎结论才可以被采纳为证据,否则违“反对自证其罪”

的原则。

在这方面,我们浙江法院走在前面浙江高院民二庭《关于在商事审判中贯彻民事诉讼诚实信用原若干问题的讨论纪要》第13条第2款规定:“当事人自愿达成行测谎测试的诉讼契约,人民法院可予准许,测谎结论可以作认定事实的依据。”

但从实践来看,已有法院对测谎申请并不泥于双方自愿,开始区别情况予以准许。

如2017年1月8《人民法院报》刊载的上海浦东新区法院审理的百万借款案,告费某承认借款事实,但认为这笔钱已经归还,且已经收回了具的借条。

后发现收回的借条系彩色复印件,被告申请测谎,原告蔡某不同意接受测谎,法庭还是准予被告测谎申请。

我认为,测谎结论与鉴定意见不同,不属于法律规定的证种类,司法机关办理案件,可以使用测谎结论帮助审查、判断据,但不能将测谎结论作为证据使用。

换言之,测谎结论不具证据资格,只能供法庭认证参考用。

如果测谎结论可以作为认事实的依据,就意味着当事人可以自由创设证据种类,这恐怕现行法所不允许的。

我顺便介绍下证据种类的开放性问题。

英美法系国家和大法系国家对证据的种类一般不作规定,即使有一些划分,也比较粗疏。

我国三大诉讼法关于证据种类的规定都采取了封闭列举的立法方式,其弊端是不能适应社会生活变化和司法实践发展的需要,无法穷尽所有的证据种类,并且经常面临难以判断其归属的困境。

因此,诸多专家建议对于证据种类应当采取“开放列举”

的立法模式,将诉讼法规定的“证据包括”

修改为:“证据主要有以下种类”

或“证据包括但不限于以下种类”

的表述方式。

我也有同感,对证据种类的划分采取严格的形式归类,缺乏包容性,无法适应时代发展,值得立法者反思。

重复一下,证据不具备合法性包括主体不合法、收集方式不合法、程序不合法和形式不合法四种,不包括证据内容不合法。

应当指出,民事诉讼证据是否非法,是否达到被排除的程度,法庭原则上不应当依职权直接认定,而应取决于当事人对证据的合法性有无提出异议,除非采纳该证据可能导致重大不公。

实践中,有的法官认为当事人只需对证据的真实性发表质证意见,关联性、合法性等可由法庭依职权认定,有失偏颇。

第五,真实性异议,认为证据非原件、原物,或与原件、原物不相符;认为证人虚假陈述;等等。

我想问大家,对证据真实性发表质证意见,除了对真实性无异议、有异议外,还有没有第三种意见?

有。

有些证据,形成于对方当事人与案外第三人之间,我方当事人并不知道,也无法确认这份证据是真是假,此时我们可以说:因为我方并非该证据的当事人,也不知道该证据的形成过程,对该证据的真实性无法确认或无法发表质证意见。

概括地说,对证据的真实性有三种质证意见:一是有异议,二是无异议,三是无法确认或无法表态。

还有一个问题不能忽视。

有时对方出示的是证据复印件,则上可拒绝质证,而法庭却强烈要求你发表质证意见时,怎办?这时,你要懂得策略,附条件地发表质证意见,最好说:果对方能够提交证据原件,或者如果庭后经法庭核实复印件与件相符,我方的质证意见为……。

第六,证明力异议,认为对方提供的证据与待证事实没有质关联,没有证明力;或者证据与待证事实之间关联弱,证明较小,不能证明对方的证明目的。

庭审中,有不少律师表达为对证明目的或证明对象有异议我认为这是不对的。

证明目的或证明对象并非是质证的内容,时实际上是对证据的证明力有异议。

大家再翻下《民诉法解释第104条关于质证的内容,条文明明写着“并针对证据有无证力和证明力大小进行说明和辩论”

,怎么对证明目的或证明对提出质证异议呢?

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